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Artigos

Quinta-Feira, 19 de Abril de 2012
Inquérito Policial. Delegado de Polícia. Fiança, etc...
Autor: Airton Franco

Inquérito Policial. Delegado de Polícia. Fiança, etc...

Airton Franco, delegado de Polícia Federal aposentado.



Penso que uma das melhores compreensões de Inquérito Policial emerge da doutrina de Ada Pellegrini Grinover [1]:

“O inquérito policial é mero procedimento administrativo que visa à colheita de provas para informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Não existe acusação nesta fase, onde se fala em indiciado (e não acusado, ou réu), mas não se pode negar que após o indiciamento surja o conflito de interesses, com litigantes (artigo 5º, inciso LV, CF). Por isso, se não houver contraditório, os elementos probatórios do inquérito não poderão ser aproveitados no processo, salvo quando se tratar de provas antecipadas, de natureza cautelar (como exame de corpo de delito), em que o contraditório é diferido. Além disso, os direitos fundamentais do indiciado hão de ser plenamente tutelados no inquérito.”.

Eis a razão pela qual compreendo que nada obsta a ampla defesa no âmbito do inquérito policial bem como, por igual razão, no âmbito da Investigação Preliminar Disciplinar.

Ou seja, nada obsta que o indiciado ou o investigado disciplinar possam requerer diligências, embora não tenham, a rigor, direito subjetivo de serem atendidos, sobretudo quando tais diligências revelem-se manifestamente protelatórias ou teratológicas.

Nada obsta, também, que o presidente do inquérito policial ou o investigador disciplinar defiram a realização de determinada diligência requerida, até como modo de fortalecer, em mais, a verdade objetiva que, numa e noutra situação, se busca.

Aduz, a propósito, Grinover [2]:

“Por contingências históricas, o processo inquisitivo apresenta as seguintes características: é secreto, não contraditório e escrito. Pela mesma razão, desconhece as regras da igualdade ou da liberdade processuais; nenhuma garantia é oferecida ao réu, transformando-o em mero objeto do processo, tanto que até torturas são admitidas no curso deste para obter a rainha das provas: a confissão”.

E arremata:

“No processo penal brasileiro adota-se o sistema acusatório. Quanto à fase prévia representada pelo inquérito policial, já vimos que constitui processo administrativo, sem acusado, mas com litigantes (após o indiciamento), de modo que os elementos probatórios nele colhidos (salvo as provas antecipadas a título cautelar) só podem servir à formação do Ministério Público, mas não para embasar uma condenação”.

Como é cediço, depois da CF/88, a iniciativa da ação penal é privativa do Ministério Público.

É por esta razão que, a meu ver, o Juiz, agora, não pode requisitar diretamente à Autoridade Policial a instauração de inquérito policial. A única requisição cabível, nessa espécie, é a que se origina do Ministério Público.

Deste modo, o inciso II, do artigo 5º, do CPP, não foi - a meu juízo - recepcionado.

Entretanto, o artigo 40, do CPP, continua plenamente válido. Senão veja-o:

“Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”.

Por outro lado, uma vez instaurado o inquérito policial de ofício pela Autoridade Policial ou mediante requisição do Ministério Público, o Juiz passa a exercer o chamado Juízo das Garantias, de modo que, nestas condições, tem o poder dever de determinar diligências de ofício como também de deferir cautelares de ordem pública (representadas pela Autoridade Policial ou requeridas pelo Ministério Público), conhecendo de seus resultados, como no caso prático, por exemplo, das interceptações telefônicas, devendo, ao depois, encaminhar tudo à cognição do Ministério Público, pois é deste a iniciativa privativa da ação penal.

Esse Juízo das Garantias está bem sedimentado nas reformas processuais pontuais que se iniciaram a partir de 2008 e que se justificam porque cabe ao Juiz verificar se as investigações - quaisquer que sejam - estão em harmonia com os direitos fundamentais.

Em seguimento a tais reformas, a recente Lei 12.403/11 contemplou nova redação ao artigo 310, do CPP, verbis:

“Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”.

A rigor, a obrigatoriedade de relaxar a prisão ilegal já estava prevista no artigo 5º, LXV, e a obrigatoriedade de se conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, estava prevista no artigo 5º, LXVI, ambos da CF/88.

Tanto é assim que o Ministro Celso de Mello [3], em lúcida decisão, pontuou, verbis:

“Aquele que foi preso em flagrante, embora formalmente perfeito o auto respectivo (CPP, arts. 304 a 306) e não obstante tecnicamente caracterizada a situação de flagrância (CPP, art. 302), tem, mesmo assim, direito subjetivo à obtenção da liberdade provisória, desde que não se registre, quanto a ele, qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, a significar que a prisão em flagrante somente deverá subsistir se demonstrar que aquele que a sofreu deve permanecer sob a custódia cautelar do Estado, em razão de se verificarem, quanto a ele, os requisitos objetivos e subjetivos justificadores da prisão preventiva.”

Como se vê, antes das reformas trazidas pela Lei 12.403/11, o Juiz dispunha de apenas duas possibilidades de medidas cautelares de cunho pessoal: ou decretava a prisão cautelar ou concedia a liberdade provisória.

Agora, nos termos da nova redação dada ao artigo 319, do CPP, o Juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão, como, por exemplo, o pagamento de fiança; o comparecimento periódico em juízo; a proibição de acesso a determinados lugares e a de manter contato com determinada pessoa; a proibição de ausentar-se da Comarca; o recolhimento domiciliar no período noturno, etc...

Em decisão pontual datada de 16.03.2011, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça [4] assentou verbis:

“Não se pode exigir pagamento de fiança de réu pobre. O pagamento da fiança não é imprescindível para concessão da liberdade provisória. Por isso, é ilegal manter preso o réu pobre apenas em razão do não pagamento da fiança. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O réu responde por furto simples, que tem pena mínima de um ano, e já ficou preso por mais de seis meses. O juiz concedeu a fiança, afirmando que a custódia do réu seria desnecessária. Mas não concedeu a liberdade pela falta de pagamento da fiança, fixada em R$ 830. Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, o réu é reconhecidamente pobre, sendo assistido por defensora pública. Isso já garantiria seu direito à liberdade, desde que, como reconhecido pelo magistrado, estivessem ausentes os requisitos para a custódia cautelar. A Turma determinou, ainda, que o juiz informe o cumprimento da ordem, sob pena de comunicação do fato ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ). É que a liminar, deferida há mais de dois anos, ainda não teria sido cumprida, segundo o juiz de primeiro grau, porque a Secretaria de Justiça do Piauí não teria informado o local de cumprimento da pena pelo réu”.



Com relação ao Delegado de Polícia a nova Lei ampliou sua atribuição de conceder fiança para os casos de delitos punidos com penas de até quatro anos de prisão, tal a nova redação dada ao artigo 322, CPP:

“A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.”.

Enfatizo o artigo 326, do CPP, cuja redação originária foi mantida, verbis:

“Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável dos custos do processo, até final julgamento”.



Como se vê, o problema carcerário no Brasil é crônico e difícil de ser enfrentado porque exige pesados investimentos financeiros.



Foi exatamente por isto que a atual prisão em flagrante delito deixou de ser uma hipótese de prisão cautelar garantidora do processo. É que, agora, a prisão em flagrante de alguém deve ser convertida em prisão preventiva ou convolar-se em liberdade provisória.



Portanto, agora, diante de pena igual ou inferior a quatro anos cabe ao Delegado de Polícia arbitrar fiança que varia entre 01 a 100 salários mínimos. Diante de pena máxima superior a quatro anos cabe ao Juiz arbitrar fiança que varia entre 10 a 200 salários mínimos, podendo ser aumentada em até mil vezes, dependendo da situação econômica da pessoa investigada.



Pois bem. Também agora, consoante o novo artigo 313, do CPP, só cabe prisão preventiva para os crimes punidos com pena máxima superior a quatro anos.



Há quem entenda que o Juiz pode converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, independentemente do limite superior a quatro anos, quando presente, por exemplo, a necessidade de garantir a ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.



Isto é possível - segundo tal entendimento - porque a nova Lei, quando tratou da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva não mencionou que o delito tivesse pena máxima superior a quatro anos, nem se referiu a qualquer outra exigência prevista no artigo 313, do CPP.



Seguindo esta interpretação, para a conversão da prisão em fragrante em prisão preventiva basta a demonstração do periculum in mora (312, CPP), bem como a insuficiência de qualquer outra providência acautelatória prevista no seguinte artigo 319.



Assim, diante da nova Lei 12.403/2011, firmo as seguintes compreensões:

1 - Fica claro, agora, que o Delegado de Polícia pode conceder fiança em qualquer infração penal (inclusive punida com reclusão), com pena máxima cominada não superior a quatro anos.

2 - A inafiançabilidade dos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos decorre da CF, artigo 5º, XLIII: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos...”.

Adoto, a propósito, a compreensão de que no caso dos crimes hediondos, por exemplo, a inafiançabilidade é inquestionável porque decorre de literal interpretação constitucional, mas nada impede a concessão de liberdade provisória sem fiança, pois isto também decorre da própria Constituição. Senão veja-se: Art. 5º, LXVI - “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Isto é possível porque o princípio fundamental da presunção de inocência impede que seja proibida liberdade provisória tão somente com base na gravidade abstrata ou natureza do delito, consoante entendimento pacificado na Segunda Turma do STF.

3 - Fica claro, enfim, que a fiança, agora, é cabível em qualquer crime, de modo que não mais interessa a pena mínima cominada.

Por esta ótica literal da nova lei, pode-se concluir pela ineficácia prática da súmula 81, do STJ, segundo a qual, “não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão”?.

Penso que sim!

Exsurge, então, a pergunta que não quer calar: quando diante de concurso material em que o somatório das penas abstratas for superior a quatro anos de prisão, pode o Delegado de Polícia conceder fiança?

Penso que não!

O fundamento para tal resposta negativa pode advir - como penso - da ordem jurídica como um todo.

É o caso, por exemplo, do artigo 89, da Lei 9.099/95, segundo o qual não cabe a suspensão condicional do processo quando a pena mínima cominada em razão dos aumentos oriundos dos concursos de crimes e da continuidade delitiva ultrapassar o prazo de um ano.

Senão veja-se:

“Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena”.

É o caso, em mais, do parágrafo único do artigo 14, do CPB, quando diz que os crimes tentados são punidos com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

De todo o exposto, penso que as prisões cautelares são medidas sempre excepcionais, de modo que, agora, diante das inúmeras possibilidades de fianças a serem arbitradas pelos Delegados de Polícia, é preciso que se institucionalize, o quanto antes, um modo de proceder, passo a passo, para garantia procedimental e para segurança funcional e disciplinar do próprio Delegado.



É como penso.



Airton Franco.



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